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LICITAÇÃO

 

1)   CONCEITO

 

Quando surge uma necessidade para a Administração (seja para conceder a prestação de serviços públicos, para a realização de obra, para a aquisição de bens ou para tomada de serviços), e esta decide supri-la por meio de um contrato administrativo, a regra é que deve haver licitação. Licitação é um procedimento formal, constitucionalmente obrigatório e legalmente disciplinado, realizado pela Administração Pública anteriormente à execução de qualquer contrato ou ajuste que onere recursos públicos, destinado a selecionar quem será o futuro contratado, garantindo a observância do princípio constitucional da isonomia, objetivando assegurar a proposta mais vantajosa ao interesse público e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.

Nos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, licitação:

[...] é o certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas [grifo nosso]. (MELLO, 2006, p.503)

 

No mesmo sentido, conceitua Hely Lopes Meirelles:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse [grifo nosso]. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que proporciona igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELLES, 2004, p. 266)

 

Há algumas hipóteses, ressalvadas pela legislação, em que a licitação é inexigível ou dispensável, mas, em qualquer caso, continua obrigatória a obediência aos princípios constitucionais da Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), cuja comprovação é demonstrada em processo administrativo consoante definido em lei e outras normas regulamentadoras.

 

2)   PRINCÍPIOS:

 

O art. 3º da Lei 8.666/93 cita os princípios constitucionais que regem as Licitações Públicas, são eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Princípios são mandamentos nucleares de um determinado sistema. São ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas. Constituem, portanto, a base das normas jurídicas. (SILVA, 2009, p. 91-92).

A maioria desses mandamentos já se encontram substanciados no art. 37 da Constituição Federal. Outros, entretanto, são preceitos específicos do processo licitatório.

Os princípios constitucionais aplicados às licitações e contratos da Administração Pública são aqueles que normalmente devem ser observados nas condutas do próprio ente Público. O enunciado normativo não estabelece um rol exaustivo dos princípios jurídicos que incidem nas licitações, basta observar a expressão “dos que lhes são correlatos”, no final do Art. 3 desse dispositivo.

 

·  Princípio da Supremacia e Indisponibilidade do Interesse Público:

Embora não esteja expressamente disposto na Lei de Licitações, o princípio da supremacia do interesse público sobre os interesses particulares está implícito nas próprias regras do Direito Administrativo e configura-se, nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, “como um dos princípios de observância obrigatória pela Administração Pública” (1997, p.95). Ao deixar de tutelar apenas os direitos individuais e passar a se preocupar com interesses da sociedade, a Administração deve sempre ser norteada por aquele princípio.

Intimamente ligado ao princípio da supremacia encontra-se o da indisponibilidade do interesse público. Ao administrador é dada a tarefa de zelar pelos interesses da coletividade. Assim, esse gerenciador não pode dispor daqueles interesses em detrimento da proteção aos dos particulares.

 

· Princípio da Legalidade

À Administração só é dado o direito de agir de acordo com o determinado pela lei. Este é o principal corolário do princípio da legalidade e “constitui um das principais garantias de respeito aos direitos individuais” (Di Pietro, 1999, p.67).

Dessa forma, por mais simples que seja o ato que venha praticar a Administração, este deve está baseado e protegido por uma norma (lato sensu), caso contrário não terá eficácia.

 

· Princípio da Moralidade

Esse princípio, expressamente representado tanto na Constituição Federal quanto na lei no 8.666/93, se constitui em importante norte para o Administrador Público, pois a administração não pode tomar postura que desabone a boa conduta de seus atos.

A boa-fé, honestidade e probidade deve consubstanciar os atos praticados pelo Administrador. Aliais, é tão clara essa separação entre legalidade e moralidade que, sendo o ato atentatório aos princípios da moralidade, mesmo que esteja revestido de legalidade, este não deve ser tomado pela Administração, pois a moralidade seria pressuposto de validade do ato.

 

· Princípios da Impessoalidade e da Igualdade

A impessoalidade dos atos administrativos é pressuposto da supremacia do interesse público. Quebrada a isonomia no tratamento com os particulares, o administrador deixa de observar o interesse da coletividade, bem maior e objeto principal do Direito Administrativo.

Intimamente ligado ao princípio da impessoalidade encontra-se o da igualdade. Tal preceito, insculpido no preâmbulo da Carta Política de 1988, determina a competição entre os licitantes de forma igualitária. Sendo que à Administração Pública cabe tratar todos os administrados de forma a impedir favoritismos.

Considerando as licitações, esse princípio obriga à Administração tratar todos os licitantes de forma isonômica, preservando as diferenças existentes em cada um deles.

 

· Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade

Pelo princípio da razoabilidade, a Administração, no uso da discricionariedade, deverá obedecer a critérios aceitáveis na prática de seus atos. A respeito dessa liberalidade do administrador público, ou seja, se um ato for praticado sem a devida prudência e sensatez necessárias ao administrador, aquele será perfeitamente invalidável, visto ser eivado de nulidade.

Quanto ao segundo princípio, preceitua que as competências administrativas somente poderão tornar-se válidas quando exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas.

 

·  Princípios da Motivação e da Publicidade

O princípio da motivação determina que a Administração Pública exponha os fundamentos de fato e de direito de suas decisões. Somente através dos atos motivados é que se pode verificar se as condutas administrativas estão atendendo aos princípios informadores da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Apesar de não estar expressamente contido no artigo 37 da Constituição Federal, foi abarcado pela lei 8.666/93.

Com relação à publicidade, seu fim é permitir, além da participação de todos os interessados, que se fiscalize os atos de licitação. Qualquer cidadão pode denunciar irregularidades e pedir instauração de investigações administrativas no sentido de apurar se a atividade licitatória está de acordo com a Lei. Ela é obrigatória como meio conferido de eficácia da atividade administrativa.

O artigo 7º, § 8º, da Lei de Licitações, garante a qualquer cidadão ter acesso ao procedimento licitatório para tomar conhecimento dos quantitativos das compras e/ou serviços bem como de seus preços. Assim, não há licitação sigilosa (Lei 8.666/93, artigos 3º, § 3º, e 43, § 1º)

 

· Princípios da Economicidade e Eficiência

Sendo o fim da licitação a escolha da proposta mais vantajosa, deve o administrador estar incumbido de honestidade ao cuidar coisa pública, não despendendo, ao seu talante, recursos desnecessários. Relaciona-se com o princípio da moralidade bem como com o da eficiência, este inserido no texto constitucional pela Emenda n.º 19/98.

“Não basta honestidade e boas intenções para validação de atos administrativos. A economicidade impõe adoção da solução mais conveniente e eficiente sob o ponto de vista da gestão dos recursos públicos”. (Justen Filho, 1998, p.66)

Quanto ao Princípio da Eficiência, tem-se que é imposto a todo o agente público a realização de suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com a legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

 

·  Princípios da Probidade Administrativa, da Vinculação ao Instrumento Convocatório e do Julgamento Objetivo

Sendo o primeiro dos princípios expressos na Lei n.º 8.666/93, a probidade administrativa consiste na honestidade de proceder ou na maneira criteriosa de cumprir todos os deveres que são atribuídos ou acometidos ao administrador por força de lei. É diretamente derivado do princípio da moralidade.

Trata-se de um princípio específico de processo de natureza concorrencial, decorrente do princípio da legalidade, ou seja, encontram-se a administração e os licitantes vinculados aos ditames do edital, cabendo-lhes cumprir todas as exigências, normas e condições nele estabelecidas, tendo como termo inicial de validade e eficácia, a data de sua publicação.

O princípio da vinculação os instrumento convocatório vem disciplinado no artigo 41 da Lei 8.666/93, sendo aventado também nas disposições contidas no artigo 43 do mesmo instrumento normativo.

O princípio do julgamento objetivo é decorrência lógica do anterior. Impõe-se que a análise das propostas se faça com base no critério indicado no ato convocatório e nos termos específicos das mesmas. Por esse princípio, obriga-se a Administração a se ater ao critério fixado no ato de convocação, evitando sob o influxo do subjetivismo, de sentimentos, impressões ou propósitos pessoais dos membros da comissão julgadora.

 

3)   LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

 

Decreto n° 3.555 de 08 de agosto de 2000. Aprova o Regulamento para a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns;

Decreto n° 5.450 de 31 de maio de 2005. Regulamenta o pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências;

Decreto n° 5.504, de 5 de agosto de 2005. Estabelece a exigência de utilização do pregão, preferencialmente na forma eletrônica, para entes públicos ou privados, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos;

Decreto n° 6.204, de 05 de setembro de 2007. Regulamenta o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal;

Decreto n° 7.892 de 23 de janeiro de 2013. Regulamenta o Sistema de Registro de Preços previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993;

Instrução Normativa nº 2, de 30 de abril de 2008. Dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços, continuados ou não;

Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços (inclusive de publicidade), compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;

Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências;

Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006. Institui o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.

 

4)   MODALIDADES DE LICTAÇÃO:

 

Representam o conjunto de regras que devem ser observadas na realização de um determinado procedimento licitatório.

A escolha da modalidade deve se dar em função de dois critérios:

A) Critério qualitativo: em que a modalidade deverá ser definida em função das características do objeto licitado, independentemente do valor estimado para a contratação.

Ex: Licitações que visem promover a compra e alienação de bens imóveis devem ser feitas mediante concorrência.

B) Critério quantitativo: em que a modalidade será definida em função do valor estimado para a contratação, se não houver dispositivo que obrigue a utilização do critério qualitativo.

Ex: Utilização da modalidade tomada de preços para obras com valores estimados até R$ 1,5 milhão.

Assim conforme a Lei n° 8666/93 e da Lei n°10520/02, são modalidades de licitação:

 

·  Concorrência :

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no Edital para a execução de seu objeto.

Deve ser utilizada, independentemente do valor estimado para cada compra ou alienação de bens imóveis, nas concessões de direito real de uso e nas licitações internacionais, salvo raras exceções em que se fará o Procedimento Licitatório por meio de Tomada de Preço.

 

Também, recomenda-se o seu uso:

A)Obras e Serviços de Engenharia: acima de R$ 1,5 milhão

B)Compras e demais serviços: acima de R$ 650 mil

 

·  Tomada de Preço

É a modalidade de licitação entre cadastrados ou outros interessados que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data fixada para o recebimento das propostas.

Sendo usada:

A) Obras e Serviços de Engenharia: até R$ 1,5 milhão

B) Compras e demais serviços: até R$ 650 mil

 

·  Convite

É a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em numero mínimo de três.

 

Poderá ser utilizado nas seguintes situações:

A)Obras e Serviços de Engenharia: até R$ 150 mil

B)Compras e demais serviços: até R$ 80 mil

 

·  Leilão

É a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens móveis cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

 

·  Concurso

É a modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, entre quaisquer interessados, por meio da instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios previstos nos Editais.

 

·  Pregão

É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado da contratação, em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas e lances. Pode ser realizado na forma presencial, com o comparecimento dos licitantes na sessão pública, ou na forma eletrônica, que envolve a utilização de recursos de tecnologia da informação. Na esfera federal, os Decretos n°3.555/00 e n°5450/05, regulamentam a matéria, sendo o último específico para a forma eletrônica.

Bens e serviços comuns, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificação usuais no mercado. Têm como características a sua disponibilidade no mercado, o fato de poderem ser comparáveis entre si, de modo a permitir a decisão de compra com base no menor preço.

Na esfera federal, com a edição do Decreto n.º 5.450/05, passou a ser obrigatório o uso do pregão nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, sendo preferencial a forma eletrônica.

O Pregão não se aplica às contratações de obras, às locações imobiliárias e às alienações em geral.

O Pregão é realizado por servidores da administração pública que recebe a denominação de Pregoeiro. Tal servidor é designado para conduzir a licitação da modalidade pregão. Este conta com o auxílio de uma equipe de apoio, que prestar necessária assistência ao pregoeiro.

 

5)   DISPENSA E INEXIGIBILIDADE

 

Consagrando a observância do princípio da licitação como regra imperiosa à qual devem sujeitar-se os entes e órgãos públicos, tanto da Administração Direta quanto Indireta, o texto legal também admite, em caráter de excepcionalidade, fugas a essa regra. Tais hipóteses são catalogadas no diploma licitatório sob a denominação de DISPENSA e INEXIGIBILIDADE. Trata-se de situações distintas justificadoras da exclusão do procedimento licitatório como a seguir se verá.

Na DISPENSA, a licitação seria em tese possível, em face de uma necessidade pública específica e a existência de bens ou serviços disponíveis, em quantidades tais a justificarem uma licitação. Contudo, razões de ordem superior, relacionadas à satisfação de interesse público, também merecedor de imediata acolhida, justificam uma contratação direta, sem recurso à licitação.

Quanto à INEXIGIBILIDADE, não. Aqui a licitação seria inteiramente descabida em face da inviabilidade de competição, ou porque o objeto perseguido é singular, não existindo outro similar, ou porque singular é o ofertante do serviço ou o produtor/fornecedor do bem desejado. Em suma, um único particular está em condições de atender ao interesse público. O pressuposto aqui é a própria impossibilidade de competição.

 O gestor deve ser cauteloso ao decidir-se pela contratação direta, pois a Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 89, considera ilícito penal dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses nela descritas, nestes termos: 

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou inexigibilidade: Pena: detenção, de 3(três) a 5(cinco) anos e multa.Parágrafo Único. Na mesma pena incorre aquele que tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com o Poder Público.

 

6)   CONCLUSÃO

 

Diante disso, quando se fala em “vantajosidade” logo remete-se à questão econômica, porém a melhor proposta não está vinculada apenas ao valor econômico do bem ou serviço a ser adquirido, mas também quanto a qualidade.

Por isso, é indispensável indicar com precisão e clareza o objeto pretendido, pois assim a avaliação da proposta não estará atrelada apenas ao menor preço, mas também aos requisitos do edital.

 

 

 









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